Ledtrådar, men inga svar? Ny praxis avseende det upphandlingsrättsliga hyresundantaget

Reglerna om offentlig upphandling reglerar hur upphandlande organisationer ska gå till väga vid förvärv av de varor, tjänster och byggentreprenader som behövs för att dessa ska kunna bedriva sin verksamhet. Hyreskontrakt är emellertid undantagna och behöver inte upphandlas. Detta är naturligtvis behändigt och medför en större valfrihet. Men vad omfattar egentligen hyresundantaget? Vad händer om en upphandlande organisation under ett hyresförhållande till exempel behöver tillgång till större lokaler eller är i behov av att genomföra andra mer omfattande hyresgästanpassningar, dvs. arbeten som typiskt sett anses vara byggentreprenad och därmed som huvudregel inte omfattas av hyresundantaget?

Det korta svaret på dessa frågor är tyvärr att vi fortfarande inte riktigt vet. Det har tidigare funnits en begränsad mängd svensk praxis avseende hyresundantaget och dess omfattning. Nu på sistone har det dock kommit två underrättsdomar som behandlar hyresundantaget. Tyvärr kan man säga att domarna talar i motsatta riktningar.

Det första domen är Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 augusti 2024 i mål 3202-24, där det prövades om Nacka kommuns hyreskontrakt avseende lokaler för skolverksamhet, som hade inslag av byggentreprenad i form av tillkommande lokaler, omfattades av hyresundantaget. Kommunen hyrde sedan tidigare lokaler av en hyresvärd, men hade genom dialog och överlämnande av specifikationer informerat hyresvärden om att kommunen hade ett ökat lokalbehov. Kommunen och hyresvärden slöt därefter ett nytt hyresavtal avseende både de lokaler som kommunen sedan tidigare hyrde och de tillkommande lokalerna. De tillkommande lokalerna skulle finnas i en ny byggnad som hyresvärden skulle låta uppföra. Av avtalet framgick inte att hyran ökades för att särskilt ersätta de tillkommande lokalerna.

Förvaltningsrätten fann att delar av det aktuella kontraktet föll inom ramen för definitionen av ett byggentreprenadkontrakt. Detta eftersom kontraktet medförde att en byggnad skulle uppföras, kontraktet innefattade projektering, att förslag om tillbyggnad lämnades först efter att kommunen hade förklarat att de önskade ytterligare lokalyta samt att tillbyggnaden motsvarade av de kommunen specificerade behoven.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att kontraktet var ett så kallat blandat kontrakt som innehöll både inslag av hyra och byggentreprenad. Förvaltningsrätten bedömde att det som var avgörande för frågan om hyresundantaget var tillämpligt var vilken del som utgjorde huvudföremålet för kontraktet. Förvaltningsrätten anförde slutligen att hyresförhållandet var huvudföremålet då inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse till detta. Förvaltningsrätten vägde då in följande omständigheter:

• kontraktets ändamål var att tillgodose kommunens behov av att under hyrestiden få tillgång till skollokaler,
• att endast ca 20 % av kommunens behov av lokaler tillgodosågs genom att en ny byggnad uppfördes,
• utformningen av den nya byggnaden inte var så särpräglad att prestationen var karaktäristisk för kontraktet,
• att hyresnivån inte anpassats för att ersätta hyresvärden för uppförandet av byggnaden,
• samt att upphandlingen inte utformats för att undanta den från LOU:s tillämpningsområde eller begränsa konkurrensen.

Förvaltningsrätten fann alltså att hyresundantaget var tillämpligt och Konkurrensverkets talan om upphandlingsskadeavgift avslogs därmed. Förvaltningsrättens dom har emellertid överklagats till kammarrätten som har meddelat (ett mycket välbehövligt) prövningstillstånd.

Den andra domen är Förvaltningsrätten i Malmös dom den 4 oktober 2024 i mål 5238-24. Även denna dom avsåg lokaler för skolverksamhet. Kristianstads kommun hyrde sedan tidigare lokaler för detta ändamål av en hyresvärd men hade behov av ytterligare lokaler och vissa anpassningar av dessa. Kommunen och dess hyresvärd ingick därför avtal om ombyggnad och hyra av ytterligare lokaler i en ny byggnad som skulle uppföras. Av avtalet framgick att de överenskomna hyresgästanpassningarna var nödvändiga för att kommunen skulle kunna nyttja lokalerna för deras tänkta ändamål. Ersättning för hyresgästanpassningen och tilläggslokalerna skulle erläggas i form av tilläggshyra. Kommunen upphandlade därefter en byggentreprenör som skulle utföra hyresgästanpassningar och uppföra den nya byggnaden åt hyresvärden.

Förvaltningsrätten fann att det var fråga om ett så kallat blandat kontrakt men att huvudföremålet var byggentreprenad och att hyresundantaget inte var tillämpligt. Förvaltningsrätten vägde då in följande omständigheter:

• en ny byggnad skulle uppföras och den befintliga byggnaden skulle göras om med bl.a. ändringar i fasaden, planlösning, installation av avlopp, värme m.m. Entreprenadarbetena ansågs mer långtgående än en hyresgäst normalt kan kräva,
• tillbyggnationen motsvarade ca 33 % av den tidigare förhyrda ytan,
• kommunen hade initierat byggnadsarbetena och hade ett avgörande inflytande över byggnadsverket och dess projektering, samt
• ombyggnads- och tillbyggnadsarbetena hade ännu inte realiserats vid tidpunkten för avtalets ingående.

Förvaltningsrätten fann således att hyresundantaget inte var tillämpligt och beslutade att kommunen skulle betala 1 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrättens dom har emellertid överklagats till kammarrätten som i skrivande stund inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd.

Sammanfattningsvis kan man säga att praxis spretar. Det är tydligt att domstolarna inte är helt eniga om vart gränsen mellan hyresundantaget och upphandlingspliktiga byggentreprenader går. Prejudikatvärdet av dessa underrättsdomar får anses vara begränsat. Det är snarast fråga om juridiska ledtrådar kring hur rättsläget kan komma att se ut framöver. Som tur är har båda domarna överklagats till respektive kammarrätt. Vi ser i vart fall fram emot ytterligare klargöranden i frågan.