Enligt Konkurrensverket är AB 04 oförenligt med LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler

Konkurrensverket släppte i förra veckan analysen ”LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04”. Konkurrensverkets slutsats är att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav som uppställs i LOU gällande ändrings- eller optionsklausuler. I de fall bestämmelserna i standardavtalet ändras mellan parterna får en bedömning av tillåtligheten göras i varje enskilt fall. Att tillämpa ändringsbestämmelser i kontrakt som inte har stöd i 17 kap. 10 § LOU riskerar att leda till att ändringen bedöms som en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket betonar att det faktum att det kan uppstå praktiska och kostsamma problem under en pågående entreprenad, exempelvis utifrån ansvarssynpunkt, utgör inte skäl för någon annan bedömning. Det framhålls i analysen att det kan vara möjligt att göra ändringar av ett kontrakt eller ramavtal med stöd av annan ändringsbestämmelse i LOU, exempelvis bestämmelserna om kompletterande beställningar, oförutsebara omständigheter och ändringar som inte är väsentliga i 17 kap. 9 och 11-14 §§ LOU. Även sådan bedömning måste ske i varje enskilt fall.

Som huvudregel får ett upphandlat kontrakt inte ändras utan en ny annonserad upphandling. I LOU finns undantag som tillåter ändringar i vissa fall, exempelvis ändringar som sker i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler. Konkurrensverkets syfte med analysen är att klarlägga hur bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3 och 4 förhåller sig till kraven på ändrings- eller optionsklausuler i 17 kap. 10 § LOU.

Av 17 kap. 10 § LOU får ett kontrakt ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling behöver genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen 1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, 2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och 3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Konkurrensverket anser att kravet i punkt 1 är uppfyllt. Däremot inte kravet i punkterna 2 och 3. Om kravet i punkt 2 uttalas att bestämmelserna om beställda ÄTA-arbeten baseras på begrepp som saknar tydlig definition och klar innebörd. Det framgår därför inte klart, exakt och entydigt när eller i vilka situationer som beställda ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Gällande likställda ÄTA-arbeten kommenteras att dessa bestämmelser lämnar ett stort och oförutsebart utrymme för när ÄTA-arbeten kan uppkomma. Bestämmelserna baseras på vaga och otydliga begrepp och Konkurrensverket menar att det finns ett stort utrymme för olika tolkningar för när ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Gällande kravet i punkt 3 framhålls från Konkurrensverkets sida att ÄTA-bestämmelserna inte anger omfattningen av ändringarna som kan komma att göras tillräckligt tydligt. Bestämmelserna anger t.ex. inte storlek, mängd, kvantitet, utsträckning eller omfång avseende de kommande ändringarna, vare sig i förhållande till värdet eller arbetsinsatsen. Bestämmelserna föreskriver inte något om ändringens typ, natur eller karaktär, utan ett stort och oförutsebart utrymme lämnas för olika sorters arbeten och ändringar.

Analysen (se analysen här) har publicerats samtidigt som det nya standardavtalet AB 25 snart ska ut på remiss. Konkurrensverkets hållning är restriktiv och tillräcklig insikt om AB 04 samt genomförandet av entreprenader enligt standardavtalet saknas. Bland annat BKK, Byggandets Kontraktskommitté, som tagit fram AB 04 har lämnat synpunkter till Konkurrensverket inför publiceringen av analysen. BKK:s framförda slutsats är, tvärtemot Konkurrensverkets, att AB 04:s bestämmelser är förenliga med LOU.

AG Advokats team inom offentlig upphandling har lång och djup erfarenhet av att hantera frågor som gäller just skärningspunkterna mellan LOU och entreprenader. Om du vill veta mer om området är du välkommen att kontakta oss!