Därför kan anbuden bli ”onormalt låga”

Artikel skriven av advokaten Viktor Hård af Segerstad, först publicerad i Byggvärlden.

Varför vill man inte ha ett så lågt pris som möjligt för att få en entreprenad utförd enligt kontraktshandlingarna? Det är en fråga som jag har fått anledning att fundera över vid upprepade tillfällen på senare tid. Frågan dyker ständigt upp vid offentliga upphandlingar av byggentreprenader och ramavtal.

Visst är det trevligt att komma över ett fynd till vrakpris. I REA-tider ringlar köerna långa utanför det varuhus vårt kontor ligger ovanpå. Armbågarna är emellanåt vassa. När REA-priserna når hela 70 procent får flera av fyndjägarna något primitivt i blicken.

I offentlig upphandling är det annorlunda. Att den som spenderar skattemedel inte når ett primitivt stadium i sin strävan efter det lägsta priset är positivt. Det är nämligen viktigt att tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter efterlevs av de entreprenörer som ska bygga våra skolor, sjukhus och äldreboenden, eller måla om kommunhuset. I upphandlingslagarna finns också bestämmelser som innebär att beställaren måste utreda anbud som förefaller vara onormalt låga. Om tillfredställande förklaringar inte lämnas, ska anbudet förkastas.

Offentliga beställare upplever omfattande problem med för låga anbudspriser. Beställarnas slutsats är att något måste vara fuffens hos anbudsgivaren. En anbudsgivare som i en mängdförteckning anger ett delpris om noll kronor eller till och med ett negativt belopp kan väl inte vara seriös och följa kollektivavtal?

Upphandlingsdokumentets utformning eller eventuella brister i avtalsuppföljningen i samband med fullgörandet av det tidigare avtalet rannsakas tyvärr sällan lika noggrant.

Mina erfarenheter är att bland annat följande problem orsakar ”onormalt” låga priser:

• Diskrepans mellan kontraktsvillkor och utvärderingsmodell, till exempel att anbudsgivarna ska prissätta arbetsmoment som anbudsgivarna enligt ersättningsmodellen inte har rätt att ta betalt för. Att offerera priset noll kronor för utförandet av ett arbetsmoment som entreprenören inte får ta betalt för är rimligt. Att ta betalt med ett belopp om minus 10 kronor för arbetsmomentet trädfällning kan vara affärsmässigt, såvitt entreprenören enligt kontraktshandlingarna får behålla virket och värdet av virket överskrider kostnaden för trädfällningen.
• Diskrepans mellan upphandlingsdokument och utförande, till exempel att anbudsgivarna ska prissätta arbeten som inte ska utföras eller utföra arbete som inte ska prissättas.
• Diskrepans mellan en beställarvänlig tolkning av avtalsvillkoren och hur avtalsvillkoren tillämpas under avtalstiden, till exempel att priserna enligt prisbilagan inte tillämpas och beställaren under avtalstiden låter den antagna entreprenören inkomma med nya priser under avtalstiden. Att lämna helt nya och högre priser under avtalstiden kan vara rimligt, när avtalets ersättningsmodell öppnar för ett sådant offertförfarande och när entreprenören enligt sin bolagsordning har till främsta syfte att gå med vinst.

En vanlig missuppfattning är att tilldelningsgrunden ”lägsta pris” måste överges för att komma till rätta med prispressen och att mer kvalitet måste beaktas enligt upphandlingsdokumentens utvärderingsmodell. Hög kvalitet kan dock upphandlas utifrån ”lägsta pris” genom högt ställda ska-krav. För att komma till rätta med problemen med de ”onormalt låga priserna” krävs istället högre kvalitet på upphandlingsdokumenten och på avtalsuppföljningen. Avtalsuppföljning som tillvaratar de offentliga beställarnas intressen in i minsta detalj, fram till garantitidens slut, och att formulera vattentäta upphandlingsdokument kräver resurser som idag inte finns ens hos de största inköpscentralerna.

Merkostnaderna det innebär att inte skapa bättre upphandlingsdokument och att inte följa upp avtalen bättre är omöjliga att beräkna. På en konferens jag var på före Coronautbrottet träffade jag en företrädare för en branschorganisation som meddelade att de numera till och med avråder sina medlemmar från att delta i offentliga upphandlingar på grund av den ”osunda prispressen”. Förhållningssättet är givetvis ett stort misslyckande för konkurrenssituationen på den offentliga marknaden och dyrt för skattebetalarna.

Så mycket av den offentliga förvaltningen är idag utlagd på entreprenad att de offentliga upphandlarna tillhör de absolut viktigaste spelarna inom offentlig sektor. Den offentliga upphandlingen uppgick år 2020 till närmare 800 miljarder kronor. Upphandlingskompetensen måste därför in i fler ledningsgrupper och prioriteras högre i offentligt beslutsfattande.